Recentemente foi votado (por unanimidade) pela Câmara de Formosa-GO, o Projeto de Lei 016/18 encaminhado pelo prefeito que garante: “O quantitativo de concessões será equivalente à 1 para cada cem mil habitantes” ela reforma a lei 125/02 e acredite, ela dá a opção de prorrogar o prazo da concessão.
Confira as leis: 125/02 e 016/18
Compare:
Nova: §2º O quantitativo de concessões será equivalente à 1 (uma) para cada 100.000 (cem mil) habitantes, segundo os dados do censo oficial. (NR)
A Constituição Federal em seu primeiro artigo, inciso IV destaca a “a livre iniciativa” e no art. 170, a livre concorrência.
Conhecendo afinco o direito brasileiro, a primeira vez que os serviços funerários apareceram positivados em texto constitucional foi em 1891. O artigo determina como competência municipal os serviços funerários.
De igual forma os doutrinadores e o próprio Supremo Tribunal Federal estabelece como competência municipal os serviços funerários, vide ADI 1221, do STF. Na ocasião, o relator Carlos Velloso a essencialidade do serviço “"Os serviços funerários constituem, na verdade, serviços municipais, tendo em vista o disposto no art. 30, V, da Constituição: aos municípios compete 'organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.
Diferentemente das constituições anteriores (já superadas), a Constituição Federal de 1988 pode ter trago uma vertente econômica aos serviços da funerária, afastando desta forma, o caráter estatal da atividade. Quem entende assim pontua que se verificar os artigos da constituição não há nenhum artigo que restringe a atividade. Portanto, sendo assim, acesso público. Assim defende parte da advocacia.
Há aqueles que entendem como inconstitucionais (e/ou não recepcionadas) as leis municipais que obrigava, de alguma forma, a submissão da atividade à discricionariedade do Estado, neste caso, representado pelo município. Para eles, o que o município pode exigir dos particulares é o alvará de funcionamento (que é um documento vinculado não sujeito ao querer dos governantes) e demais leis que se aplicam a normalidade do serviço. Para eles, caso a Prefeitura não emita o alvará de funcionamento sem licitação pública, caberia, portanto, Mandado de Segurança.
De todo modo, quando o município, extrapola o poder de legislar, e, invade competência que não lhe cabe pode ser invalidada via judicial. Assim determina a constituição nos direitos e garantias fundamentais: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Existem, portanto, 2 teses acerca do assunto:
A primeira, garante que os serviços funerários seriam submetidos ao regime econômico e não estaria, portanto, sujeito a licitação dos municípios. Essa vertente foi levada ao Supremo por ADI, no entanto, não trouxe muita elucidação. Parte da advocacia ainda entende desta forma e vê que não seria necessária obedecer aos trâmites licitatórios. Mesmo com a insegurança jurídica acerca do tema, poderemos, ainda assim, invocar uma segunda tese.
A segunda, mostra que a Prefeitura incentivar o monopólio do serviço público (caso entendam que a atividade funerária é assim entendida, mesmo assim podendo afrontar diversos princípios constitucionais, a saber: concorrência, isonomia, livre iniciativa, entre muitos outros). Ela põe em cheque a discussão exclusividade do monopólio e a livre concorrência. Essa é uma discussão que ganha espaço no Brasil e ganha contornos em outras áreas:
INSTALAÇÃO DE FARMÁCIA/DROGARIA LEI MUNICIPAL QUE CRIA RESTRIÇÃO TERRITORIAL Não pode a legislação regulamentadora do direito de livre iniciativa criar proibições irrazoáveis A pluralidade de oferta beneficia a população, atendendo, em última análise, ao interesse público primário Direito líquido e certo presente Precedentes Sentença concessiva da ordem mantida. Preliminar afastada. Recurso improvido. (TJSP - APELAÇÃO CÍVEL Nº 9160006-18.2006.8.26.0000 de Mauá – Relator: Des. Moacir Peres – v.u. – julgado em 05/09/2011)
Mandado de Segurança - Drogaria - Lei n" 4.309, de 1994 do Município de Mogi das Cruzes - Proibição de instalação dentro de um raio de 200 (duzentos) metros entre estabelecimentos congéneres - Competência municipal para o zoneamento da cidade que não chega ao ponto de impedir a instalação de nova farmácia em face de outra já existente, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício das atividades econômicas - Precedentes da Suprema Corte - Sentença de concessão parcial da segurança - Desprovimento dos recursos. (TJSP - APELAÇÃO CÍVEL Nº 9256771-85.2005.8.26.0000 de Mogi das Cruzes – Relator: Des. Osvaldo Magalhães – v.u. – julgado em 11/07/2011)
MANDADO DE SEGURANÇA. Lei Municipal n. 3.607/97 que limita a instalação de auto-escolas desde que não observada à distância mínima de 500 metros. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da livre concorrência e da liberdade de iniciativa econômica privada. Exegese dos artigos 170 e 173, parágrafo 4o, da Constituição Federal. (TJSP - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0261256-48.2009.8.26.0000 de São Caetano do Sul – Relator: Des. Vera Angrisani – v.u. – julgado em 10/11/2009)
Em uma cidade de 115 mil habitantes, que cresceu menos de 1 mil habitantes por ano (de 2010 a 2017), leva-nos a crer que o monopólio do serviço duraria 75 anos. É desproporcional, desarrazoado e flagrantemente contra os interesses da população que ficaria a mercê de um único fornecedor. Para este que subscreve, o Estado deve organizar a atividade e não incentivar monopólios. Quando isto ocorre, os tutelados (povo) paga a conta. Se a Constituição incentivasse o monopólio da atividade, teria feito igual fez ao monopólio postal. Defendo eu.
O 282º maior município do Brasil, em população (composto por 5570 municípios), não deve ser privado de ter outras funerárias em razões político-jurídicas. Ao meu ver, isto vai contra princípios constitucionais que são “hierarquicamente superiores” às leis municipais.
Não esqueça: O §4º da nova lei inclui “a concessão estipulada no §1º deste artigo poderá ser prorrogável, por igual período”
[São teses para refletir a constitucionalidade (ou não) da "nova lei" que altera por décadas o sistema funerário de Formosa]
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